2020年6月1日，一则中国移动的信息公告再次把格力电器推上了热搜。中国移动在《关于珠海格力电器股份有限公司负面行为处理结果的公告》中称，珠海格力电器股份有限公司在中国移动2020年至2021年高压离心式冷水机组集中采购项目中存在弄虚作假的情况，决定对其处罚，取消此次格力电器的中标资格，后续三年内格力电器参加同类产品集中采购的综合评审得分扣减5分（百分制）。7月4日，格力电器发布声明，辩称被质疑造假的业绩材料系描述错误，并非虚假材料，是区域经销商项目组投标人员的材料整理失误所致。

两大行业巨头隔空对战的起因说起来其实很简单，不是多么复杂的问题，中国移动计划招标采购离心式冷水机组，要求投标人应具有离心式冷水机组在IDC（互联网数据中心）的应用案例，格力电器在投标文件中提供的“华为团泊洼8号地块工业项目（一期）”合同实际上并不是在IDC中的应用，但是在业绩证明（很可能是业绩列表）中的表述是“华为团泊洼8号地块工业IDC项目（一期）”。中国移动由此认为格力电器存在弄虚作假行为，决定取消后者的中标资格。

弄虚作假骗取中标行为的认定依据

中国移动是否针对格力电器提交的业绩证明进行了调查核实，从其公布的简单公告中无法得知。如果或者说假设中国移动做出这一决定的依据只是基于格力电器投标文件中关于“华为团泊洼8号地块工业项目（一期）”的业绩描述，而没有对投标文件中的合同文本进行比对，也没有对该项目实施情况进行调查核实，暂且抛开应由谁来核实和做出决定不谈，单就决定的依据和基础而言,其合法性就很成问题（这个合法性判断是建立在中国移动2020年至2021年高压离心式冷水机组集中采购项目严格按照《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例和相关部门规章进行的基础之上的）。

不管是政府采购法律体系中的提供虚假材料谋取中标，还是招标投标法律体系中的弄虚作假骗取中标，其构成一是要有弄虚作假、提供虚假材料的行为，二是要有通过虚假响应谋取、骗取中标的主观故意。关于第一点，招标投标法第三十三条规定投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。招标投标法实施条例第四十二条列举了五种以其他方式弄虚作假的行为，包括使用伪造变造的许可证件、提供虚假的财务状况或者业绩、提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历和劳动关系证明等。实践中弄虚作假的表现当然更多，有虚假的社保缴纳记录、产品检测报告、技术指标参数，甚至是虚假的法定代表人签名、公司印章等等，造假的手段和方式可以说是五花八门。

有关第二点主观故意的判断，招标投标法律体系采取的是严格准客观标准，就是有确切证据表明或者按照正常人的通常理解，认为提供虚假材料的行为来自于行为人的主观故意而非过失，即被认为是具有通过虚假响应谋取中标的故意。在这里尤其要注意的是，这个推定故意的判断，应严格限定在有确切证据表明或者按照正常人的通常理解能够形成一般共识的范围之内，只要有任何证据表明行为人的弄虚作假行为存在过失的可能，或者按照正常人的通常理解行为人谋取中标的目的存疑，在没有进一步调查核实的情况下，这一推定就不成立。

2018年1月12日发布的中华人民共和国财政部政府采购信息公告（第五百一十七号），财政部对“北京化工大学昌平新校区云服务平台采购项目”的投诉处理决定，其对同类事项的不同处理结果，就鲜明的体现了这一适用原则。

财政部针对该案投诉人提出的两项投诉分别进行了辨析说理，关于投诉事项一，投诉人认为金商祺投标产品曙光天阔I620-G20服务器不满足招标文件要求的“支持NFC面板”，财政部经调查核实认为，招标文件要求包含“支持NFC面板”，金商祺在响应时删除了该部分内容，在没有响应的情况下，不但没有进行明示，而且标示无偏差，存在较强的主观故意。同时，在我部调查期间，其也未能证明其投标产品满足该项要求。上述行为明显违反了政府采购诚实信用原则，属于《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第（一）项规定的“提供虚假材料谋取中标”的情形。

关于投诉事项二，投诉人认为金商祺投标产品曙光DS800-G25系列磁盘阵列不满足招标文件要求的“获得VMware、VAAI、VASA兼容性认证”，财政部认为，招标文件中存储1和存储2的第9项指标要求为“获得VMware、VAAI、VASA兼容性认证”，由于该指标要求不明晰，中标人对此也作出了相应解释，可以认定其对此项要求理解存在偏差，现有证据不足以证明其投标产品不满足招标文件要求，投诉事项二缺乏事实依据。

这一案例虽然来源于政府采购领域，其内在逻辑和价值取向也一样适用于招标投标领域，其本质从大的方面讲是如何理解诚实信用原则在公共采购领域的地位、作用及其具体适用问题，从小的方面说是弄虚作假、提供虚假材料谋取中标的准确界定问题。但是不管从哪个方面讲，未经调查核实取得确切证据证明或者无法按照正常人的通常理解得出普遍共识，单凭部分证据和主观推断认定弄虚作假谋取中标违背立法精神和立法目的，会在事实上形成诚实信用原则适用的泛化，使得供应商（投标人）的任何无心之失都有可能构成弄虚作假谋取中标从而导致中标无效的后果，这很显然并不是公共采购立法的初衷。如果认为是，那不管是政府采购法还是招标投标法，第一条的立法目的就应该删除保护采购活动当事人合法权益、提高资金使用效益和经济效益的表述。

中国移动到底是基于什么原因认为格力电器存在弄虚作假行为，现在没有详细可信的材料可供分析，前文认为中国移动此举有违法之嫌，是建立在中国移动只是依据格力电器在业绩证明中擅自增加IDC的表述，而没有对该项目的合同内容和项目情况进行核实这一假设基础之上的。实际上，很有可能中国移动经调查发现，格力电器不但在业绩证明中无中生有增加IDC的表述，而且对投标文件中所附的该项目合同文本、用户证明等一系列相关联的证明材料都进行了伪造变造，以使得该业绩证明符合招标文件的要求，那中国移动的认定自然没有问题，反之，中国移动的认定就证据不足，或者说证据链不够完整，认为格力电器构成弄虚作假谋取中标行为的结论就不能成立。

弄虚作假骗取中标问题的解决路径

在这里必须要说明的一点是，强调对弄虚作假、提供虚假材料谋取中标行为的严格认定，并不代表对公共采购领域里大量存在的弄虚作假行为视而不见、放任自流。相反，因为此类行为对公共采购诚信基础的侵蚀和采购效率效果的破坏，它一直是公共采购立法、司法和执法规范的重点。据不完全统计，2019年，财政部发布的政府采购投诉处理、监督检查处理结果信息公告共计265则，其中47则涉及提供虚假材料谋取中标问题。截止到2020年8月31日，财政部发布的政府采购投诉处理、监督检查处理结果信息公告共计130则，其中15则涉及提供虚假材料谋取中标问题，可以说，这一问题已经成为近年来供应商（投标人）违法违规问题的重灾区。

在诚信体系建设远远谈不上完善的当下，公共采购领域自然无法独善其身。弄虚作假、提供虚假材料的行为大量涌现、屡禁不绝，把它归因于社会大环境当然没有问题，要治理起来也确实极为困难，但是公共采购自身也并非无计可施、无事可做。从财政部公布的有关案例来看，此类弄虚作假谋取中标的问题大部分是在投诉处理和监督检查中发现的，在专家评审和确定中标人阶段发现处理的少之又少。这说明我们现有的专家评审和采购人（招标人）确定中标人环节在这一问题上的审查确认流于形式，形式审查的特点非常明显。过度依赖事后质疑投诉和监督检查，不但使得大量弄虚作假谋取中标的行为无法及时发现，还使得发现问题后处理纠偏的成本极高，严重影响采购的效率和效果。

专家评审制度的问题有目共睹，这里不再赘叙，现在的问题是，即使我们解决了现在亟待解决的专家遴选、考核及职业道德建设问题，以现有的封闭式独立评审方式，仍然无法解决如何及时发现、准确认定弄虚作假、提供虚假材料谋取中标的问题。因为除非评审专家对评审项目及供应商（投标人）情况的了解足够深入足够全面（这个可能性几乎没有），否则这种几乎杜绝任何形式的检索、调查、求证甚至是评审专家的专业讨论的评审方式，会使得弄虚作假、提供虚假材料行为的发现成为不可能完成的任务，即使发现了，因为缺乏有效可靠的佐证，评审专家也根本没有认定的动力和信心，对供应商（投标人）响应材料真实性的审查流于形式就是必然的。政府采购法实施条例第四十条第二款关于评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的报告义务之所以在实践中成为僵尸条款，原因也在这里。

独立评审的本意是否是禁止任何形式的检索、调查、求证以及评审专家之间的专业讨论，这个问题是很值得探讨的。独立评审再怎么强调，其重心还是在评审，在于如何保障评审的质量，实现采购的目的。评审要独立，讲的是评审专家的意志独立不受他人非法干预，强化对评审客观公正性的保障，其出发点和落脚点还是在评审的质量上。只要能够保证评审专家的评审活动不受无关的非法干预、有助于提高评审的质量，评审专家基于评审需要采取的检索、调查、求证、讨论都应在允许之列（当然具体实现形式需要认真研究），这是推动现有的评审方式从形式审查为主向实质审查转变的必要举措之一。

同样的，在现在公共采购领域深化改革、强化采购人（招标人）主体责任的大背景之下，在制度层面确保采购人（招标人）对评标报告及中标候选人的投标文件进行复核的权利，是现实所需，也是解决弄虚作假、提供虚假材料谋取中标问题的重要抓手。应在立法、司法、执法各个层面鼓励采购人（招标人）在确定中标人环节对评标报告和投标文件的真实性予以必要的调查核实，而不是现在简单的盖章确认。

采购人（招标人）作为采购结果的最终承受者，理应有义务、也有动力去做这种核实。很多人认为现有的法律法规并没有明确采购人（招标人）的此种复核权，既然招标文件由采购人（招标人）编制，评标委员会由采购人（招标人）组建，在评审结束后采购人（招标人）对评标报告和中标候选人的投标文件进行复核的意义就不大。意义大不大暂且不论，采购人（招标人）作为合同中的一方，在要约承诺的过程中，难道都不能对对方要约的真实性进行核实？这个问题不言自明，似乎没有争论的必要。同时，评审专家作为采购人（招标人）的代理人，其在评审活动中是否尽到了谨慎、注意义务，采购人（招标人）通过对评标报告和投标文件的复核进行验证，理论上并没有任何问题。

至于有人担心采购人（招标人）通过此种复核可能会试图改变评审结果或者提出背离合同实质性内容的其他要求，这个问题确实存在，立法者也早已先知先觉，在立法环节规定了采购人（招标人）的诸多禁止性行为，以实现保障采购人（招标人）合法权利与维护评审结果严肃性之间的相对平衡，这其中包括：除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审；采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果；在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等等，都是这一规则要求的体现。