■ 张泽明

　　对严重失信主体进行联合惩戒，是当下各级政府正在探索推动的措施，政府采购、公共资源交易领域是其中的重要组成部分。但由于国家尚没有在法律层级对失信主体联合惩戒行为进行定义，信用制度似乎成了一把“万能钥匙”，被越来越多地引入到社会治理领域。针对地方探索落实中出现的失信联合惩戒扩大化导致罪罚不对等的情况，国务院出台了相关政策进行规范。一些不符合相关政策要求的严重失信名单认定标准和程序也于今年1月1日起开始失效。同时，新修订施行的行政处罚法对行政处罚定义更加明确，这将使政府采购失信联合惩戒措施很大程度被纳入行政处罚当中。因此，监管部门有必要重新审视政府采购失信联合惩戒，避免放大应诉风险。

　　政府采购监管部门执行失信联合惩戒的法律风险。失信联合惩戒的执行风险主要在两个方面：其一，是将主体列入严重失信名单的合规执行风险；其二，是行政部门在本业务领域根据严重失信名单依法依规进行惩戒的执行风险。简言之，就是列入失信惩戒名单和执行名单的风险。相比较，前者法律规范较为模糊，后者则相对明确。

　　由于失信联合惩戒是新发展而来的一种行政管理手段，既不是行政强制也不属于行政许可，实践中大家疑惑的焦点往往是，失信联合惩戒尤其是政府采购领域的失信联合惩戒，是否属于行政处罚？笔者以为，应当分情况讨论。

　　按照《全国失信惩戒措施基础清单(2021年版)》的定义，失信惩戒是指，国家机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称“公共管理机构”)以及其他组织依法依规运用司法、行政、市场等手段对失信行为责任主体进行惩戒的活动。显然，从实施主体上看，由司法机关等非行政机关发起的联合失信惩戒肯定不属于行政处罚。但是，由政府采购监管机关进行的失信联合惩戒，单从实施主体上看属行政处罚适格。再从失信联合惩戒的行为性质分析，按照《全国失信惩戒措施基础清单(2021年版)》的定义，14项失信惩戒措施可分为三类：一是由公共管理机构依法依规实施的减损信用主体权益或增加其义务的措施，如，限制市场或行业准入、限制任职、限制消费、限制出境、限制升学复学等；二是由公共管理机构根据履职需要实施的相关管理措施，不涉及减损信用主体权益或增加其义务，如，限制申请财政性资金项目、限制参加评先评优、限制享受优惠政策和便利措施、纳入重点监管范围等；三是由公共管理机构以外的组织自主实施的措施，如，纳入市场化征信或评级报告、从严审慎授信等。

　　按照新修订施行的行政处罚法定义，构成行政处罚的核心要件就是行政机关对被罚者进行了“以减损权益或者增加义务的方式”予以惩戒的行为。对照前述失信惩戒措施分类，行政机关进行第一类惩戒的显然需要纳入行政处罚的范围。同时，行政处罚法依然采取了列举式的方式，对现有行政处罚进行了明示，将通报批评、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业、降低资质等级等纳入行政处罚手段中。由此可以得出结论：从失信联合惩戒整体上考虑，并不一定都属于行政处罚。但失信联合惩戒在实施过程中，存在着大量由行政机关发起或响应的减损信用主体权益或增加其义务的行为，应属于行政处罚范畴。政府采购领域的失信联合惩戒，行政处罚应该占了绝大多数。

　　因此，从执行风险上看，行政机关依据失信主体名单进行处罚的，只要减损信用主体权益或增加其义务的，就属于行政处罚法的调整范围，风险主要来自于行政处罚决定和执行的合法性问题。而行政机关将相关主体列入失信主体名单的行为，性质则相对模糊。列入失信主体名单行为本身，一般并不发生对信用主体权益的减损或义务的增加，但列入名单属于为其他行政机关进行行政处罚做出的预备行为，是依失信主体名单进行行政处罚类惩戒的不可分割的执法步骤，从这个角度看似乎应将列入名单的行为认定为行政处罚。但同时也要看到，列入失信联合惩戒名单的行为也是行政机关作出非行政处罚类惩戒或非行政机关作出惩戒的不可分割的前提步骤，单纯将列入名单的行为认定为行政处罚将有失偏颇。因此，列入失信名单的行为性质目前尚不明确，只能认为是一种管理手段，不受行政处罚法的调整约束。

　　精准理解国务院相关政策文件是做好政府采购失信联合惩戒的关键。《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(国办发〔2020〕49号，以下简称49号文)规定，对列入严重失信名单的认定须以规章以上层级文件为依据。对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，需要直接援引法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据。因此，行政机关并不能单纯理解为依照党中央、国务院政策文件就可以进行行政处罚性质的失信惩戒了。因为，按照行政处罚法，除法律、法规、规章外，其他规范性文件一律不得设定行政处罚。《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》(国发〔2021〕26号)也强调，不得以其他行政管理措施的名义变相设定，规避行政处罚设定的要求，对现行法律、法规、规章中的行政管理措施是否属于行政处罚有争议的，要依法及时予以解释答复或者提请有权机关解释答复。

　　因此，综合理解前述内容，非行政机关，例如，工会、铁路公司等在做出失信惩戒时，如果规章以上层级文件没有规范的情况下，可援引政策。而行政机关依据严重失信名单作出行政处罚性质的惩戒只能依据规章以上层级的文件，不能直接援引政策，否则将引发行政诉讼。

　　基于前文的分析，由于将相关主体列入严重失信名单是否属于行政处罚尚不明确，行政机关单纯依据政策将主体列入失信名单是否会引起行政诉讼存在不确定性。行政机关应根据有关政策确保过惩相当，防止小过重惩，最大限度防止涉诉风险。另外，地方政府也应按要求及时清理规范性文件。例如，有地方在出台本地的失信联合惩戒文件时，将惩戒依据由49号文的“法律、法规或者政策文件”变为“依照法律、法规、规章及规范性文件的规定”，表述由“或者”变为“及”，由“政策”变为“规范性文件”，这其中就存在着对国务院政策的不小误读，应及时进行纠正。

　　迅速推进政府采购失信惩戒法制建设是当务之急。由于失信联合惩戒可以看作仍在发展中、尚不稳定的一种社会管理手段，为了有效防止联合惩戒措施扩大化，有必要将实践中已经形成普遍共识的事项尽快以法律或行政法规形式固化下来，指导执行。从立法技术上看，由于失信惩戒的部门单位既有传统的行政机关，也有社会团体，还有承担公共服务的国企等，不能单纯依靠一部社会信用法就对联合惩戒措施进行完全合理有效的精准约束。各类单行法应该借政府采购法修法的契机，及时将本领域列入严重失信主体名单的基本标准有效固化。

　　当下，在政府采购领域，一些财政部门将有关供应商列入政府采购严重失信主体名单的主要依据是政府采购法第77条和政府采购法实施条例第72、73条，有的甚至将地方财政的行政处罚自由裁量权的规定也列为依据，严格来讲，这样的法律依据是不完全符合行政处罚法以及国办49号文、《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)的相关要求的。政府采购法及其实施条例前述条款提到的“列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动”，与目前的列入严重失信主体名单进行联合惩戒，两者概念上还是有差距的。同时，目前政府采购领域的失信惩戒只能停留在对供应商的处罚，不能对严重失信的个人进行惩戒。因此，有必要从规章层级尽快出台严重失信主体名单认定标准，避免基层在进行失信惩戒时陷入缺少精确规范性支撑的窘境。

　　(作者单位：大连海关)